W swoim artykule – mniejsze zło…tylko po co ?” (Namiary 17/2016) podjąłem próbę przedstawienia praktycznych zagrożeń płynących z uchwalenia „Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającego ramy organizacji usług portowych oraz przejrzystości finansowej portów”) („Rozporządzenie Portowe UE”). Obecnie znaleźliśmy się w kolejnej fazie, a mianowicie – zagrożeń wynikających z „wdrożenia” do polskiego porządku prawnego wyjątkowo niefortunnego tworu legislacyjnego w postaci tegoż właśnie Rozporządzenia Portowego UE.
17 kwietnia 2018r. na stronach internetowych Rządowego Centrum Legislacji ukazał się projekt ustawy o zmianie ustawy o portach i przystaniach morskich oraz niektórych innych ustaw („Projekt”), wraz z jego uzasadnieniem, które w pierwszym zdaniu stwierdza, że „celem projektu jest dostosowanie aktów prawnych (…)” do Rozporządzenia Portowego UE oraz, tak niejako „przy okazji”, „wzmocnienie pozycji podmiotów zarządzających (…)”, a w końcu „usprawnienie funkcjonowania portów (…)” . Niecierpliwemu czytelnikowi zdradzę (szczegóły poniżej), że w zakresie „wzmocnienia pozycji” podmiotów zarządzających cel został zrealizowany w 100%. Jeżeli chodzi o „dostosowanie” do Rozporządzenia Portowego UE, to ingerencja w obowiązujący tekst ustawy o portach i przystaniach morskich z 1996r. („Ustawa Portowa”) jest minimalna i właściwe Ustawa Portowa w jej obecnym kształcie mogłaby spokojnie funkcjonować w erze Rozporządzenia Portowego UE – fakt ten może świadczyć li tylko na korzyść państwa polskiego i środowiska interesariuszy portów polskich. Natomiast, brak w Projekcie, obiektywnych rozwiązań „usprawniających funkcjonowanie portów”, przynajmniej odnoszących się do tych o strategicznym znaczeniu.
Projekt proponuje rewolucję w zakresie stosunków własnościowych w portach morskich. Radykalnie zaostrzono obecnie obowiązujący, relatywnie prosty (aczkolwiek budzący w praktyce wiele kontrowersji) system zgody ministra właściwego ds. gospodarki morskiej („Minister”) na zbycie lub dzierżawę (najem) powyżej 10 lat nieruchomości portowej należącej do Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub podmiotu zarządzającego portem, wydawanej na wniosek zbywcy lub wydzierżawiającego (wynajmującego ), której udzielenia Minister może odmówić wyłącznie ze względu na zagrożenie obronności, bezpieczeństwa państwa lub inny ważny interes publiczny, gdzie następnym krokiem (w przypadku otrzymania zgody) było prawo pierwokupu właściwego zarządu portu, a następnie gminy. Propozycja zawarta w Projekcie w praktyce znacząco ogranicza prawo własności w porcie morskim. Jeżeli wejdzie ona w życie to zgoda Ministra będzie potrzebna również na „uzyskanie pozycji dominującej (…) w rozumieniu (…) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów” w „portowej” spółce handlowej, „która jest właścicielem, użytkownikiem wieczystym (…) lub posiada prawo do korzystania lub pobierania pożytków na podstawie użytkowania, dzierżawy, najmu, lub innego prawa przez okres powyżej 10 lat”. Nowatorskim rozwiązaniem jest użycie w Projekcie odwołania do art. 4 pkt. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dotychczas, ustawodawca, w takich przypadkach odwoływał się do definicji pozycji (spółki) dominującej z ustawy o rachunkowości lub kodeksu spółek handlowych), która za „pozycję dominującą” nakazuje uznać posiadanie 40% udziałów, a przy spełnieniu pewnych przesłanek, nawet i mniej. Przy tym, znacząco rozszerzono katalog przesłanek do odmowy udzielenia zgody przez Minister, którą może być m.in.… negatywna opinia podmiotu zarządzającego. Podkreślić należy, że na gruncie Projektu, Minister uzyskuje kolejny, zupełnie nowy, instrument, a mianowicie może uzależnić udzielenie zgody na zbycie, wydzierżawienie lub uzyskanie pozycji dominującej od spełnienia przez strony transakcji określonych warunków, które Minister wskaże w swojej decyzji. Żadna zgoda Ministra nie jest potrzebna gdy nabywcą jest podmiot zarządzający.
Dalszą, znaczącą, w stosunku do stanu obecnego, zmianą jest rezygnacja z prawa pierwokupu i przyznanie podmiotowi zarządzającemu tzw. „pierwszeństwa nabycia”, o skorzystanie, z którego zwraca się do niego Minister – podmiot zarządzający ma 6 miesięcy na decyzję (następna w kolejności jest gmina i starosta, ale oni mają – 1 miesiąc na podjęcie decyzji). Co ciekawe prawo pierwszeństwa nie wyklucza prawa pierwokupu na gruncie odrębnych przepisów. Skutkiem takiej procedury jest jej znaczące wydłużenie oraz zaistnienie elementu niepewności prawnej i zwiększenie możliwości kwestionowania przed sądem prawidłowości procedury zbycia.
Krótko mówiąc, procedura zbycia, wydzierżawienia lub uzyskania pozycji dominującej wygląda w ten sposób, że Minister otrzymuje wniosek od nabywcy, po czym zwraca się do uprawnionych do skorzystania z prawa pierwszeństwa nabycia, następnie jeżeli te podmioty zrezygnują, Minister rozpoczyna proces podjęcia decyzji w sprawie udzielenia zgody. Zauważyć należy, iż w dotychczas prezentowanym środowiskom portowym w Szczecinie, Świnoujście, Policach, Gdańsku i Gdyni projektowanym zmianom Ustawy Portowej brak było objęcia zgodą Ministra uzyskanie pozycji dominującej w odniesieniu do spółek, które są dzierżawcami (najemcami) gruntów w portach morskich stanowiących własność podmiotu zarządzającego, Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego.
Powyższe stanowi bardzo poważne wzmocnienie pozycji Ministra oraz podmiotów zarządzających portami w stosunku do prywatnych spółek portowych. Rodzić ono może nawet niebezpieczeństwo utraty wartości przez aktywa portowe posiadane przez prywatnych właścicieli, z tego chociażby powodu, że mogą one utracić walor „bankowalności”, a w takiej sytuacji inwestycji w takie aktywa nie zaryzykuje żaden prywatny operator portowy, czy też fundusz.
Za nieszablonowy należy uznać zaproponowane w Projekcie rozwiązanie, aby właściwy starosta za zgodą wojewody mógł powierzyć zarządowi portu wydawanie decyzji z zakresu prawa budowlanego. Wskazanie w uzasadnieniu do Projektu, że analogiczne rozwiązanie funkcjonuje w odniesieniu do podmiotów zarządzających specjalnymi strefami ekonomicznymi, które prowadzone są w formie kapitałowych spółek handlowych, wydaje się chybione w przypadku podmiotów zarządzających portami, bowiem w dużej mierze są albo mogą one być uczestnikami na konkurencyjnym rynku usług portowych – co odróżnia je od administratorów specjalnych stref ekonomicznych. Pierwszy zarzut jaki może zostać podniesiony przez stronę postępowania (a takową może być podmiot, który się sprzeciwia wydaniu decyzji np. o pozwoleniu na budowę na rzecz innego podmiotu – swojego konkurenta), będzie brak bezstronności po stronie zarządu portu. Interesującym będzie również rozwiązanie przez zarządy portów problemów organizacyjnych oraz posiadania właściwego zaplecza i kadr mających doświadczenie w sprawach z zakresu administracji budowlanej i wydawaniu decyzji w tym względzie. Z uzasadnienia Projektu wynika, że zmiany te zostały zaproponowane przez Związek Miast i Gmin Morskich – dopiero praktyk potwierdzi czy przedmiotowe rozwiązanie było słuszne.
Zastanawiającym jest zmiana art. 7 Ustawy Portowej, polegająca na dodaniu „koordynacji ruchu portowego” jako kolejnej sfery działalności zarządów portów. Rodzi się bowiem pytanie, czy nie będą się w tym zakresie nakładać kompetencje zarządów portów oraz dyrektorów właściwych urzędów morskich, którzy odpowiadają za ruch w danym porcie, pełniąc funkcję służby kontroli ruchu statków („Vessel Traffic Service” – VTS).
Kolejną kwestią jest dodany w art. 7 Ustawy Portowej, nowy ust. 2, który odwołuje się do Rozporządzenia Portowego UE wskazuje, że zarządy portów nie mogą prowadzić działalności przeładunkowej oraz obsługi pasażerów, bowiem te są na mocy art. 10 ust. 1 Rozporządzenia Portowego UE wyłączone z zakresu działalności podmiotów zarządzających portami. Zauważyć należy, iż zgodnie z art. 10 ust. 1 Rozporządzenia Portowego UE oraz art. 2b ust. 2 Projektu (a zatem jest to wewnętrzna sprzeczność Projektu), również wyłączone z niego są usługi pilotażu morskiego. Tym samym art. 7 ust. 2 Projektu powinien zostać uzupełniony o odwołanie do „art. 1 ust. 2 lit. f rozporządzenia nr 2017/352”. Wątpliwość z punktu widzenia prawidłowej legislacji budzi sytuacja, w której na późniejszym etapie funkcjonowania Ustawy Portowej z dodanym art. 7 ust. 2 Projektu zostanie on wykreślony. Wydaje się, że w takim przypadku podmioty zarządzające będą mogły prowadzić działalność eksploatacyjną, konkurując ze spółkami portowymi – o ile zmieniony zostanie art. 10 ust. 1 Rozporządzenia Portowego UE – a jak wynika z uzasadnienia Projektu, nie taki był cel tego zapisu. Lepszym rozwiązaniem w tym względzie byłoby wykreślenie w art. 7 ust. 1 Ustawy Portowej sformułowania „w szczególności”, a tym samym powstałby zamknięty katalog przedmiotu działalności podmiotu zarządzającego.
Projekt zawiera bardzo znaczącą zmianę w odniesieniu do zasadniczej kwestii jaką są opłaty portowe (art. 8 Ustawy Portowej). Po pierwsze, wykreśla on, istniejące, górne limity opłat portowych. Po drugie, dodaje nowe rodzaje opłat, a mianowicie za korzystanie z infrastruktury: „drogowej” oraz „kolejowej”. A po trzecie, przyznaje zarządom portów swobodne (może nie do końca, bo „z zachowaniem zasady równego traktowania i niedyskryminacji użytkowników infrastruktury portowej”) prawo do zwalniania z opłat portowych (wszystkich lub części), lub też odstępowania od ich pobierania.
W kontekście opłat portowych warto poruszyć jeszcze kwestię zmian w źródłach finansowania budowy, modernizacji i utrzymania infrastruktury dostępowej. W proponowanym art. 2d ust. 1 Projektu zapisano, że jej budowa może nastąpić z innych środków niż te pochodzące z budżetu państwa, w szczególności samorządu terytorialnego, ale również i innych – prywatnych. Pozostawiono natomiast bez zmian art. 5 Ustawy Portowej, który wyłącza z obrotu infrastrukturę dostępową, która może być wyłącznie własnością Skarbu Państwa. Jednocześnie nie zaproponowano żadnego mechanizmu, który umożliwiałby podmiotowi, który sfinansował inwestycję w infrastrukturę dostępową, uzyskanie jakiegokolwiek ekwiwalentu z tego tytułu, chociażby w postaci możliwości pobierania pożytków, np. poprzez umowę koncesji – co jest rozwiązaniem często stosowanym w portach w Europie – i zostało nowatorsko zastosowane w odniesieniu portów komunalnych w zakresie możliwości udzielenia koncesji na ich prowadzenie (art. 25 ust. 7 Projektu).
Mianem innowacyjnych i stosunkowo odważnych można określić zmiany zaproponowane w Projekcie w zakresie portów komunalnych (art. 23 i następne Projektu). Dopracowania wymaga jedynie art. 25 ust. 7 Projektu mówiący o koncesji na pełnienie funkcji podmiotu zarządzającego, w kontekście propozycji zmiany art. 8 ust. 1 Ustawy Portowej, polegającej na zniesieniu górnego pułapu opłat portowych. Można mieć obawy czy w portach komunalnych, gmina, dyrektor urzędu morskiego lub koncesjonariusz nie będą określać tych opłat na zbyt wysokim poziomie, który uniemożliwi korzystanie z portu przez określone jednostki (grupy towarów).
Reasumując, wydaje się, że Projekt w zaproponowanym kształcie, znacząco wykracza poza ramy wynikające z konieczności dostosowania Ustawy Portowej do Rozporządzenia Portowego UE. Ciężar nowelizacji Ustawy Portowej został położony na istotne wzmocnienie, względem użytkowników portu i spółek portowych, pozycji podmiotów zarządzających portami, w szczególności o strategicznym znaczeniu oraz Ministra. W trakcie dalszych prac nad Projektem, a w szczególności konsultacji społecznych, które zakończą się 18 maja 2018r. należy postulować szeroką dyskusję nad Projektem i podjęcie próby znalezienia kompromisu pomiędzy rzeczywiście konieczną zmianą Ustawy Portowej a utrzymaniem konkurencyjności polskich portów, co ma ogromne znaczenie w dobie gigantycznych inwestycji w porty morskie oraz drogi wodne, które zapowiedział Rząd RP, na czele z Ministrem Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej.
Radca prawny Rafał Czyżyk
CMW Legal